而在终极的意义上,这些宪法规范的重要品格,又不可能是实在的宪法规范自身所能体现的。
由于直接翻译西书十分不易,但泰西诸学之书其精者,日人已略译之矣,日译书中又大量使用汉字,故翻译日本书籍可得事半功倍之效。基金项目:本文系韩大元教授主持的国家社科基金项目《中国宪法学说史研究》(07BFX071)的阶段性成果之一。
[21]另有《民法财产编人权部释义》和《日本民法人权讲义》两书,但此两书名中的人权显然是与财权相对的概念。在《十种德性相反相成义》中说:故文明国得享用自由也,其权非操诸官吏,而常采诸国民。[14][日]松本三之介:《国权与民权的变奏》,李冬君译,东方出版社2005年版,第56页。1940年11月11日公布施行《山东省人权保障条例》、1941年11月17日通过《陕甘宁边区保障人权财权条例》、1942年11月6日通过的《晋西北保障人权条例》、1943年2月21日公布的《渤海区人权保障条例执行规则》、1948年4月13日的《哈尔滨特别是政府布告——为禁止非法拘捕、审讯及侵犯他人人权等行为事》、1948年5月《豫皖苏边区行政公署训令各级政府切实保障人权,严禁乱抓乱打肉刑逼供》、《修正淮海区人权保障条例》。当时主持中国法律改革的沈家本先生曾说:今日法律之名词,其学说之最新者,大抵出于西方而译自东国。
他们用中国古代政治哲学中的民本理论去理解、接引西方的民权与人权理论,民权起到了沟通和连接民本和民主以及接引人权的作用。[12][日]松本三之介:《国权与民权的变奏》,李冬君译,东方出版社2005年版,第190页。[17]针对目前行政行为带给我们的又爱又恨的局面,一些行政诉讼法修改专家建议稿干脆摒弃了行政行为一词,代之以行政机关或授权组织行使行政职权的行为,[18]有的甚至完全抛弃立法上的行为用语模式,替换为行政争议。
事实上,监督行政机关与保护公民合法权益二者之间虽有相当大的关联性,但两种目的模式所隐含的理念及其所进行的制度设计可能有重大的差异。[20]参见江必新:《行政行为效力判断之基准与规则》,载《法学研究》2009年第5期。是以双方之间的行政争议还是原告诉讼请求,抑或被诉行政行为,作为行政诉讼的基点并安排相应的制度,直接影响到行政诉讼的运转。时下,围绕着行政诉讼法修改的研讨如火如荼,不同版本的修订方案和专家建议稿随之浮出水面。
行政行为中心主义直接针对的是行政行为合法与否,而非原告的诉讼请求。[23]参见李广宇:《政府信息公开诉讼:理念、方法与案例》,法律出版社2009年版,第156-160页。
[27]最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第11条第2款首次对禁令判决作出尝试性规定。扩大受案范围、提高行政审判的独立性、放宽原告资格要求、改变经复议后的被告确定规则、增加行政公益诉讼等成为讨论的热点。[20]现行架构对此缺乏处理能力。原则上,只有在公民、法人或者其他组织的诉讼请求是否成立、其权益是否应获得保护,需要以对行政行为是否合法作出判断为前提时,行政行为才能成为审理和裁判的重点。
不可否认,在请求撤销行政行为的案件中,法院可以通过审理行政行为的合法性并继而通过撤销等裁判形式回应原告的诉讼请求。除此之外,法院应将公民、法人或者其他组织与行政机关之间的争议作为原初争议加以解决。而在原告的主张成立时,法院对这类案件的裁判重心也并不落在被告拒绝公开答复或所作出的答复的撤销之上,而在于原则上要求被告按照一定的要求或形式公开相应信息。(三)涉及行政诉讼法与行政实体法关系处理行政诉讼与行政法的关系,不同于民事诉讼、刑事诉讼与民法、刑法的关系。
[19](二)一些行政争议无法得到根本解决如果说现行架构在行政诉讼受案范围方面引发的问题尚可以通过极度拓宽行政行为的范围,或直接代之以行政机关和授权组织行使行政职权的行为得以缓解,但以审查行政行为或行政职权行为中心的合法性来维系行政诉讼运转,仍存在无法根本解决行政争议的问题。调整行政诉讼架构的基本思路,就是要突出行政诉讼保护公民、法人或者其他组织权益这一目的。
[6]行政行为是行政诉讼制度安排的基石和运转的基点,即行政诉讼制度围绕行政行为建立,以行政行为为中心运转。行政赔偿诉讼是特殊的行政诉讼,已得到学术界和实务部门的认可。
最高人民法院1991年通过的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《贯彻意见》)[10]尝试通过对具体行政行为的界定。(具体)行政行为是行政机关行使职权的一般产出,合法是行政法治的基本要求。因而,《行政诉讼法》第5条所确立的具体行政行为合法性审查原则,以及第54条所确定的具体行政行为合法性判定标准,不仅反映了当时学术界对行政实体法上的合法与违法标准的认知,更是学术界对这一认知在立法上的固化。在单独提起行政赔偿诉讼中,这一点更为明显。章志远:《行政诉讼类型化模式比较与选择》,载《比较法研究》2006年第5期。抽象行政行为的引入会带来不同的变化。
[25]三、适度调整行政诉讼架构针对行政诉讼存在的问题,已有学者提出行政诉讼类型化的建议。[12]在有关起草者看来,《若干问题解释》摒弃的正是《贯彻意见》所代表的过往行政法学界采用的狭义行政行为界定,而采用的是广义的行政行为,从而拓宽了行政行为的范围。
如果法院仅仅简单地对行政行为的合法与违法作出判定,而不对原告与第三人间的实体权益予以确定,往往是隔靴搔痒,难以或无法根本性解决争议。法院事实上是在解决一个原初的法律争议,即原告的请求是否符合行政赔偿的条件、如何符合、应如何赔偿。
(三)一些案件的审理事实上突破了行政行为中心主义的安排鉴于《行政诉讼法》以行政行为为中心的安排无法适应现实需要,最高人民法院事实上已通过《若干问题解释》及针对专门案件的司法解释作出了调整。首先,行政行为或行政职权行为并非只有合法与违法两项结果,还存在难以或不好判断合法或违法的中间地带。
下表是行政行为在行政诉讼各个环节或主要制度中的体现。[21]典型案例,请参见王光辉整理:《一个案件八份判决——从一个案例看行政诉讼与民事诉讼的交叉与协调》,载《中外法学》1998年第2期。由此其不仅包括法律行为,而且包括事实行为。现实中,行政许可、行政裁决、行政确认等多种行政行为,不仅关系到原告而且涉及第三人的权益,不只有公民、组织与行政机关的对峙,更有公民、组织之间的对抗,行政争议与民事纠纷相互交织。
不过,在弱化行政行为中心主义方面,针对专门案件的司法解释贡献似乎更大,这以《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》和《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》为典型。尽管各方在《行政诉讼法》的修改时机是否恰切、究竟是大修还是小改等修改策略上的意见不尽相同,但是,就修改内容而言,各方关注焦点似乎较为一致。
[12]《若干问题解释》第1条规定:公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。毫无疑问,行政诉讼具有不同于刑事诉讼和民事诉讼的特点,但既然作为一种诉讼安排,行政诉讼就需要符合基本的诉讼要求,能够回应原告诉讼请求,充分保护原告权益。
张树义:《行政诉讼法(草案)若干争论问题再思考》,载《法学》1989年第3期。例如,行政诉讼的被告资格不一定需要与行政主体一一对应。
[26]行政诉讼的类型化具有解决本文所提出的行政诉讼架构问题的制度能力。在单个法定主体层面上反映客观秩序的,主要还是主观权利…,亦即,个体…因立法性决定或者个案生效而获得的,从而他可以在行政诉讼过程中实施的权利。同时,它也是通过各种具体裁判去实现宪法和行政法的方式。出处:《华东政法大学学报》2012年第2期 进入专题: 行政诉讼 行政行为中心主义 。
可以说,行政诉讼法既非单纯的‘行政法,又非单纯的‘诉讼法。原告、被告围绕哪一基点展开争议和对峙,法院以哪一中心进行审理和裁判,行政诉讼程序各个环节的衔接和关注焦点,皆与行政诉讼的架构密切相关。
由于行政行为或行使行政职权的行为隐退或消失,行政赔偿诉讼的运作机制遂发生根本性改变,当事人的举证责任分配、法院的审理和裁判方式等与一般的行政诉讼有了重大不同。[4][德]弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第4页。
[11]然而,这一意图不仅没有达成预期效果,反而被指限缩了行政诉讼受案范围。不仅包括授益性行为,而且包括制裁性行为。